股票期货配资

作者:李泽民律师,经济犯罪案件辩护律师,广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任;

韩,经济犯罪辩护,广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心研究员。

司法实践中,股票配资、期货配资往往以非法经营罪定罪处罚,其依据是《刑法》第二百二十五条第三款,未经国家有关主管部门批准,非法从事证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。非法经营罪根据其构成要件,需要以“违反国家规定”为前提。但法院在认定非法经营罪时,很少指明该前置法的具体适用依据。值得肯定的是,在构成非法经营罪的法律适用上,需要查明其违反了国家有关规定的前提性规定,这是非法经营罪作为法定犯罪的基础。

1.股票配资构成非法经营罪的前提是违反证券法,但不适用于期货配资。

2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》第一百二十条(经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务: (一)……(五)证券融资融券……除证券公司外,任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。)该规定将股票配资定位为只有证监会批准的证券公司才能经营的融资融券业务。据此,股票配资构成非法经营罪,具备违反国家规定的前提条件,但不适用于期货配资。

从股票和期货的性质来看,它们的适用规范是不同的。根据《中华人民共和国证券法》第二条第一款规定,在中华人民共和国境内,股票、公司债券、存托凭证以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规。据此,股票属于证券的一种,受《证券法》规范,而期货不属于证券,由其他法律、行政法规规定。

从刑法的内容来说,股票和期货的适用规定应该是不同的。《刑法》第二百二十五条第三款,未经国家有关主管部门批准,非法从事证券、期货、保险业务,将证券、期货并列指定,用顿号分开,说明证券、期货有本质区别,否则不需要分开并列指定。因此,股票作为证券的一种,与期货有着本质的区别。

在这种情况下,期货配资应该适用什么规范?换句话说,非法经营编制罪中“违反国家规定”和“未经国家有关主管部门批准”的依据是什么?

第二,对期货调整的规制应该是《期货交易管理条例》,但该条例并没有明确规定期货配资的违法性。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法“国家规定”有关问题的通知》(法释〔2011〕155号)第一条规定,根据《刑法》第九十六条规定,刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定、行政法规、国务院发布的规定的行政措施、决定、命令。其中,“国务院规定的行政措施”应由国务院决定,通常以行政法规或国务院发布文件的形式。以国务院办公厅名义发布的文件,符合下列条件的,也应视为刑法中的“国家规定”:(一)有明确的法律依据或者与有关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或国务院批准;(三)在国务院公报上公开发表。

据此,目前与期货相关的适用规范只有2016年2月6日国务院令第666号第三次修订的《期货交易管理条例》。

在摸清了股票和期货配资都适用的前置规范后,值得思考的是,《中华人民共和国证券法》将股票配资定义为只有经证监会许可的证券公司才能经营的融资融券业务。能否推导出期货配资属于只能由证监会许可的期货公司经营的期货业务?我觉得不能由此推断。

一方面,现有法律法规没有规定期货配资属于期货业务。根据《期货交易管理条例》第十七条,期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构根据其商品期货和金融期货业务类型颁发许可证。期货公司除申请境内期货经纪业务外,还可以申请境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。据此,期货业务包括期货经纪业务、期货投资咨询业务和国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。本文衍生的期货业务仅包括风险管理业务和资产管理业务。期货配资显然不是《期货交易管理条例》规定的期货业务范围。虽然期货配资和股票配资的本质是配资公司在客户原有资金的基础上,按照一定比例向客户垫付资金,但《期货交易管理条例》中的期货业务并不包括融资融券。

另一方面,如果将期货配资理解为期货融资融券业务,定位于国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务,则是一种外推解释。股票配股和期货配股不仅性质不同,法律适用也不同。如果性质相似,则强行认定为国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务,将超出现有的期货业务范围,普通人无法接受。

综上所述,在现有法律规范下,股票配资和期货配资应分别由《中华人民共和国证券法》和《期货交易管理条例》进行规范。股票配资定位于证券公司独家持牌业务,即融资融券业务。非法经营罪有前置的法律依据,但不能由此推断期货配资属于期货公司独家许可的期货业务,也不能认为期货配资一定构成非法经营罪。期货配资的本质是什么?属于期货业务吗?是否违反国家规定?无罪辩护有空的余地吗?下面笔者将详细讨论。

以上内容是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任律师、韩研究员根据法律和刑法理论,犯非法经营股票配股罪。期货配资是否必然构成非法经营罪?分析和解读,期望对涉嫌非法经营期货配资罪的刑事辩护有所裨益。

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